La crisis generada por el Covid-19 ha despertado el interés de los inversores extranjeros para llevar a cabo adquisiciones en el mercado español.

Así, empieza a verse un creciente interés en aprovechar este contexto de alta liquidez y bajos tipos de interés, a lo que se suma la rebaja en el valor de las empresas a la que ha dado lugar esta pandemia, y el ímpetu económico generado por los incentivos económicos de gobiernos y bancos centrales.

En momentos como el actual la parte compradora, y en especial el inversor extranjero, suele requerir una especial protección ante eventuales cambios adversos, y comienza a ser cada vez más frecuente ofrecer esta protección a los clientes a través de las cláusulas MAC: “Cambio Material Adverso” (del inglés, ”Material Adverse Change”).

¿Qué son las cláusulas MAC?

  • Facultan a las partes (normalmente el comprador) para desistir del contrato, habitualmente sin penalización.
  • Deben concurrir circunstancias que influyen de forma negativa en la compañía objeto de compraventa.
  • Son de especial importancia durante el período que transcurre entre la firma y el cierre de una operación: el comprador asume el riesgo de que acaezca este “cambio material adverso”.
  • Permiten que las partes regulen libremente los supuestos de terminación anticipada del contrato en virtud del principio de autonomía de la voluntad, a diferencia de la fuerza mayor que se refiere a los supuestos previstos en el artículo 1.105 del Código Civil.

¿Cómo funcionan?

  • Con mucha flexibilidad: es la negociación entre las partes, en cada negocio, la que determina los eventos que deben considerarse como “cambios sustanciales”, que activarían esta cláusula, y sus consecuencias jurídicas.
  • Regulan también las circunstancias sobrevenidas en las que las partes pueden renunciar a su aplicación, permitiendo distribuir los riesgos de la operación entre las partes de la compraventa: el comprador los sistémicos e inherentes al mercado, y el vendedor los que afectan a la sociedad.

¿Qué función cumplen?

  • Corrigen el desequilibrio de información: como facilitan que el comprador pueda desistir del contrato en una fase avanzada de la operación, incentivan que el vendedor ponga en conocimiento del comprador toda la información que tiene de su sociedad.
  • Reparten los riesgos de la operación: permiten a las partes pactar qué circunstancias dan derecho a que el comprador abandone la operación y cuáles no, decidiendo quién asume el riesgo en cada escenario.
  • Otorgan una mayor garantía al comprador durante el período interino: cuando el vendedor mantiene la gestión de la sociedad durante este período, el comprador tendrá una mayor garantía de que este no lleva a cabo ninguna actividad que pueda perjudicar patrimonialmente a esa sociedad.

La utilidad de este tipo de cláusulas dependerá básicamente del acierto en su redacción, que deberá ser precisa, de forma que se pueda identificar claramente cuando concurre el “cambio material adverso”.