La trabajadora tiene derecho a la prestación de maternidad, aunque se encuentre en situación de excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años.

Este es el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias – Sede Oviedo, establecido en su Sentencia 3019/2018, de 26 de diciembre de 2018, al entender que la trabajadora, que había sido madre de forma sobrevenida, durante el periodo en el que se encontraba de excedencia por cuidado de su hijo menor de 3 años  .

Al entender de la Sala, en este supuesto se cumple el requisito de alta o situación asimilada y, por tanto, como periodo de cotización efectiva, a los efectos de generar el derecho a la prestación de maternidad.

En el supuesto que ha sido objeto de enjuiciamiento y que ha dado lugar a la Sentencia ahora comentada, la trabajadora se encontraba en el primer año de excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años. Debe tenerse en cuenta que, según lo establecido por el TSJ de Asturias “la maternidad sobrevenida a quien se encuentra en el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijos debe ser considerada en principio como una «situación protegida» a efectos de la prestación de maternidad de la Seguridad Social, la cual (…) se extiende, de acuerdo con el Art. 133 bis de la LGSS , a los «períodos de descanso» maternal del Art. 48.4 del ET . Queda por ver todavía si, además de concurrir la situación protegida, se cumple en el caso el requisito de alta o situación asimilada.”

Por tanto, según el criterio establecido por la Sala, en el supuesto de que la Trabajadora que, estando en el primer año de excedencia por cuidado de hijo, tiene un nuevo nacimiento, tiene derecho a la prestación por maternidad derivada de este nuevo nacimiento.

La consideración de la excedencia como situación asimilada al alta, a los efectos de generar el derecho a la maternidad, se equipara a situaciones como la maternidad, tras un periodo de Incapacidad Temporal, la que se genera tras una suspensión temporal del contrato de trabajo, periodo durante el cual el trabajador o trabajadora, se encuentra en situación de asimilad@ al alta.

A criterio del TSJ de Asturias – Sede Oviedo, la protección del Administrado debe primar por encima de la interpretación, y aplicación, de la literalidad de la Ley.

Igualmente, sella su criterio Jurisprudencial la Sala de lo Social haciendo mención a la Jurisprudencia y criterio del Tribunal Constitucional, al establecer que «…. La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa».

Por tanto, la actora tiene derecho a percibir la correspondiente prestación por maternidad, derivada del nacimiento de su segundo hijo.